La SEC recomienda que si una persona está considerando involucrarse en un Initial Coin Offering (Oferta Inicial de Moneda), referida también como ICO, debe de tomar en cuenta que la ley de valores financieros de Estados Unidos podría aplicar para el proyecto.

Para esto, es necesario hacer un análisis en donde se establezca si un activo digital es un “valor financiero” (en inglés llamado “security”) frente a los ojos de la ley federal estadounidense.

"En esta guía, proveemos un marco para analizar si un activo digital es un contrato de inversión y si las ofertas y ventas de un activo digital son transacciones de valores." P. 2, Marco para el análisis de Contratos de Inversión de activos digitales, 2019.

La Comisión de Intercambio de Valores (Securities Exchange Commission, SEC) de Estados Unidos, es la instancia encargada de proteger a los inversionistas, se dedica a regular los mercados para que sean justos y eficientes. Esta instancia ha emitido leyes para regular el intercambio de valores financieros.

Para regular algo, es necesario definirlo primero. Para poder regular las tecnologías financieras emergentes, como Bitcoin y las Criptomonedas, es necesario clasificarlas para después determinar cuáles de las leyes existentes aplican para estos activos digitales. Esta clasificación requiere un trabajo de análisis y pone sobre la mesa la pregunta: ¿Cuál es el criterio para determinar si un activo digital puede ser clasificado como "Valor Financiero"?  

Para llevar a cabo esta clasificación de las criptomonedas bajo un mismo estándar, la SEC ha publicado un "Marco para el análisis de 'Contratos de Inversión' de Activos Digitales." En este documento se ofrece una guía para analizar los activos digitales y así poder determinar si se pueden clasificar como “Valores Financieros”. Cuando sea así, el ICO o Criptomoneda en cuestión se regirá bajo las leyes para regular valores financieros emitidas previamente por la SEC.

“Tanto la comisión como los tribunales federales frecuentemente usan el análisis del “contrato de inversión” para determinar si los instrumentos o acuerdos únicos o novedosos, como los activos digitales, son valores sujetos a las leyes federales de valores.” P. 1, Marco para el análisis de Contratos de Inversión de activos digitales, 2019.

Prueba de Howey

En 1946, la SEC se enfrentó a un caso de W. J. Howey co. en el cual surgió la necesidad de determinar si un instrumento califica como "Contrato de Inversión".  A partir de este caso, se creó la "Prueba de Howey", que consiste en un análisis de instrumentos financieros siguiendo ciertos criterios que se exponen más adelante.

En el marco regulatorio recientemente emitido, se recomienda utilizar esta prueba para determinar si los Activos Digitales pueden comprenderse como "Contratos de Inversión".

Para la SEC, un “Contrato de inversión” es cuando se invierte dinero en una empresa con una expectativa razonable de que se derivarán ganancias de los esfuerzos de otros.

Este análisis se centra en la forma en que instrumento opera, la forma en que el instrumento se oferta y se vende y la manera en que se hacen las transacciones. Cada Criptomoneda o ICO tiene un funcionamiento distinto, funciones diferentes y formas de operar variadas. Por lo tanto, cada proyecto tendrá que analizarse de manera individual y el resultado del análisis será diferentes para cada Moneda.

Elementos de la Prueba de Howey:

Para determinar si un instrumento puede clasificarse como Security o Valor Financiero, es necesario analizar ciertos factores. En el documento se mencionan los siguientes:

1. "La inversión del dinero.La primera parte del test de Howey se responde en una oferta y venta del activo digital, porque el activo digital es comprado o adquirido a cambio de valor, ya sea en forma de forma de moneda real (o fíat), otro activo digital u otro tipo de consideración.”
2. "Empresa común. Los tribunales han analizado una 'empresa común' como un elemento distinto de un contrato de inversión. Al evaluar los activos digitales, hemos encontrado que una “empresa común existe típicamente."
3. "Expectativa razonable de ganancias derivadas de los esfuerzos de otros. Usualmente, el principal problema al analizar un activo digital bajo el test de Howey es la expectativa que tiene un comprador de obtener ganancias razonables (u otros rendimientos financieros) derivados del esfuerzo de otros. Un comprador podría esperar un retorno al participar en una distribución o a través de otros métodos, como vender a una ganancia en un mercado secundario. Cuando un promotor, patrocinador u otra tercera entidad (…) provee esfuerzos administrativos que afectan el éxito de la empresa y los inversionistas razonablemente esperan obtener ganancias de esos esfuerzos, entonces es cuando aplica esta parte de la prueba."

La principal dificultad para determinar si un activo digital es un valor financiero, es cuando se intenta decidir si la última parte de la Prueba de Howey puede ser respondida. ¿Cómo se puede determinar con objetividad si un activo digital cuenta con una “Expectativa razonable de obtener ganancias derivadas de los esfuerzos de otros”?

De cualquier manera, la SEC ha dicho que, aunque la guía ha sido publicada por FinHub, el departamento de la SEC encargado de Innovación y Tecnología Financiera, la guía todavía no ha sido aprobada o desaprobada y no está en vigencia legal. Las autoridades aún siguen analizando si el estándar que se propone es viable.

¿Son las criptomonedas Valores Financieros? ¿Pueden regularse bajo las mismas leyes que los Valores convencionales? ¿Será necesario crear leyes exclusivas para criptoactivos? Estas y otras preguntas surgen cuando se discute sobre regulación de criptomonedas. A pesar de que FinHub ha publicado una guía para establecer las pautas para regular ciertas criptomonedas, resulta complicado hacer clasificación de los activos digitales dentro de una sola categoría, pues tienen características muy variadas.

Además, el desarrollo del ecosistema de Bitcoin, las ICO y las criptomonedas avanza a una velocidad frenética, mientras que la creación de leyes es un proceso más lento. Es posible que el camino para establecer reglas dentro del ecosistema de las criptomonedas, sea uno diferente al sistema convencional.